Laboral

ESTABILIDAD LABORAL EN VENEZUELA (Parte II) 1996


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El patrono, al poner término a la prestación de ser-vicios por causas que en su criterio justifican el despido, debe cumplir con la carga —obligación— que le impone el legislador. En este sentido debe participarlo al traba-jador por escrito (artículo 105 eiusdem), sin que pueda luego alegar otras causas anteriores; expedirle una cons-tancia de trabajo, cuando se le requiera por el trabajador (artículo 111 ibidem), no pudiendo señalar en ella las causas del despido; y participar el despido al Juez con competencia en estabilidad laboral (artículo 116 eiusdem), señalando en forma clara, detallada, precisa, los hechos y circunstancias en los cuales se fundamentó para despedir; la notificación a que se refiere el artículo 105 de la Ley Orgánica del Trabajo no convalida la falta de parti-cipación porque ésta se presenta para conocimiento del Juez del Trabajo, mientras que aquélla se hace para co-municárselo al trabajador.

En efecto, la obligación de participar tiene como fin enterar al Juez de los motivos que tuvo el empleador para despedir, debiéndose indicar detalladamente la circuns-tancia de tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, para poder determinar si transcurrió el lapso del perdón de la falta a que alude el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo y cuál la conducta seguida por el trabajador que justifica el despido, al estar subsumida aquélla en alguna de las causales establecidas por el legislador en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin que pueda luego el patrono modificar los hechos expuestos42.

42. El Juzgado Superior Quinto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Arca Metropolitana de Caracas, por sentencia de fecha 13 de octubre de









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Debe además indicar la fecha del despido para pre-cisar si transcurrieron o no los cinco (5) días hábiles es-tablecidos por el legislador para consignar la participa-ción; también suministrará la fecha de ingreso para con-cretar si han transcurrido los tres (3) meses a que hace alusión el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y el tiempo de servicio; es imperativo que proporcione el monto del salario de manera que para el pago de los sa-larios caídos, si fuere el caso, o de prestaciones sociales, se disponga de la información expuesta por el patrono. Por último debe contener la participación de los datos relativos al Registro Mercantil de forma tal que de surgir dudas o confusión entre empresas de perecida o similiar denominación, éstas puedan ser resueltas.

En el proyecto procesal43 se establece en un artículo los requisitos para la participación, esto es, los datos que debe suministrar el patrono, entre los cuales se aprecian los relativos a la empresa y persona que actúa por ella, consignación de carta poder si no es el representante legal, identificación del o los trabajadores despedidos, tiempo de servicios, monto y forma del salario, naturaleza de la labor desempeñada y los hechos que en criterio

1992, expresó: "Esta participación debe contener detalladamente los hechos, de manera que el patrono no pueda posteriormente pretender cambiarlos en perjuicio del laborante". Jurisprudencia de los Tribunales de Ultima Instancia, Oscar R. Pierre Tapia, Caracas, 1992, volumen 10, página 271.

43. Proyecto de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, presentada al Congreso de las República, por Antonio Ramírez Jiménez, Heraclio Núñez Rincón y Juan García Vara, Titulares de los Juzgados Superiores Segundo, Tercero y Quinto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Arca Metropolitana de Caracas, respectivamente.







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del patrono justifican el despido, con expresa indicación del momento en que sucedieron, subsumiendo los hechos en la causal que se alegare44.

La omisión del patrono en participar el despido aca-rrea una consecuencia jurídica, establecida expresamen-te por el legislador, cual es, la de considerarlo "confeso en el reconocimiento de que el despido lo hizo sin justa causa"; señala al respecto Isaías Rodríguez Díaz, criterio que compartimos plenamente, que hasta tanto se den argumentos verdaderamente convincentes sigue pensan-do que esa confesión es plena, que no se está frente a una presunción hominis, iuris tantum, sino frente a una presunción jure et de iure, creada por el legislador sin posibilidad de prueba en contra45. Esta sanción también se extiende .cuando la participación se hace pero sin se-ñalar las causas, hechos o circunstancias que justifican el despido, lo que equivale a no haber participado. Al no haber participado el despido oportunamente, o partici-pado sin indicar las causas, coloca al em.pleador en la situación de estar confeso en que el despido es injustifi- cado.

Esta confesión a que se refiere el legislador en el artículo 116, en nuestro criterio, es diferente a la confesión fleta contemplada en la doctrina, en la legislación y en la jurisprudencia, ya que mientras que para que ésta opere se requiere la inasistencia a contestar la demanda

44. Ob. cit., artículo 128.

45. Isaías Rodríguez Díaz, La Estabilidad Judicial del Trabajo, Caracas, 1993, página 106.






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y que no queden desvirtuados con pruebas los hechos sobre los cuales operó la aceptación (artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo y artículo 362 del Código de Procedimiento Civil), en aquélla —al no haber participado, haberlo hecho ex-temporáneamente o haberlo hecho en forma incomple-ta—, opera ope legis la confesión del despido efectuado sin justa causa o injustificadamente.

En el proyecto procesal se insiste en que si el patrono no participa o participa sin suministrar la información requerida, estos hechos equivalen a un despido sin justa causa, salvo que alegue la inexistencia de la relación de trabajo o la ausencia de despido o la aceptación tácita por el trabajador de la finalización de la relación de empleo al recibir algún pago total o parcial del concepto de antigüedad46.

En los juicios seguidos por el procedimiento de es-tabilidad, el patrono tiene dos obligaciones concurrentes, no alternativas, si ha operado el despido. Una, demostrar haber participado oportuna y detalladamente las causas del despido (artículo 116); Dos, contestar la demanda en la oportunidad procesal para ello (artículo 117). La omisión en el cumplimiento de estas obligaciones acarrea, en ambos casos, unas confesión, pero de naturaleza y efectos diferentes una de la otra.

Si se trata de la falta de participación, de participación extemporánea o de participación incompleta, la con-

46. Ob. cit., artículo 129.








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fesión es de pleno derecho, con lo cual el despido se efec-tuó sin causa justificada, independientemente de cualquier prueba que curse a los autos, se trata de una sanción por no participar las causas en la oportunidad y forma que indica la norma; mientras que si el patrono no concurre a contestar la demanda, a tenor de lo establecido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo opera la confesión ficta, para lo cual se requiere además que ésta no quedara desvirtuada con las pruebas de autos y que, por supuesto, la acción no fuera contraria a derecho.

Por eso hemos venido sosteniendo que en los casos en que opere la confesión del artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo el Juez debe pronunciarse sobre los efectos de esta confesión, sin analizar las otras pruebas, ya que tal confesión no es desvirtuable, salvo que el demandado haya alegado la inexistencia de la relación de trabajo o no haber procedido al despido o que el trabajador recibió sus prestaciones, aunque sea en forma incompleta, aceptando así la terminación de la relación de trabajo; pero en estos casos, si en el curso del juicio se demuestra la existencia de la relación o la ruptura de ésta o que no recibió prestaciones aceptando el despido, opera la confesión del citado artículo 116 por falta de participación.
Si la omisión es la falta de notificación al trabajador de acuerdo con el artículo 105, no se produce ninguna sanción o efecto en contra del patrono, conservando el trabajador el derecho a demostrar por otros medios lo injustificado del despido porque la citada dispo-






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sición no establece, en nuestro criterio, que la notificación del despido sea una formalidad para la validez del mismo, sino para la prueba de éste, mientras que otras legislaciones, por ejemplo la de Guatemala establece que "La terminación del contrato conforme a una o varias causas enumeradas en el artículo anterior, surte efectos desde que el patrono la comunique al trabajador y éste cese efectivamente sus labores47; la omisión en la entrega de la constancia referida en el artículo 111 tampoco acarrea para el patrono ninguna confesión, pudiendo el trabajador reclamarla por intermedio de la Inspectoría del Trabajo respectiva.


Confesión de un ente público


Qué pasa si la omisión en la participación, su ex-temporaneidad o su insuficiencia o deficiencia proviene de un ente público.

El legislador ciertamente ha creado, a través de al-gunas leyes, privilegios en favor de la República; así vemos como en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (artículos 36, 38 y 47) y en la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional (artículo 6) se dan ejemplos de ello.
Las características del procedimiento de estabilidad (celeridad, brevedad, simplicidad, entre otras) excluyen

47. Código de Trabajo, artículo 78.










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de su sustanciación aquellas formas que retardan y hacen más largo el proceso; por esto resulta contrario al espíritu procesal de esta institución pretender que en los casos en que sea demandado un ente público por el procedí-miento de estabilidad laboral se debe cumplir con las ac-tuaciones previas al ejercicio de la acción (reclamación administrativa) o acordar los lapsos de suspensión del procedimiento (para tener al Procurackir como notifica-do). Pensemos por un momento el número de salarios caídos que se causarían en ese lapso si la acción fuera declarada procedente. Los procedirnientos especiales son aquéllos que tienen un trámite más rápido que los proces dimientos ordinarios, en razón de la importancia del asunto o de la sencillez del mismo48.
Tampoco se exime al ente público de la obligación de participar las causas del despido; si no lo hace, surge en favor del trabajador el efecto que le atribuye el legis-lador, cual es, el considerar que el despido se hizo sin justa causa, no pudiéndose desvirtuar con pruebas dicha confesión (artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuestión distinta resulta del análisis de otros privilegios, como serian los relativos a las costas y el de la inasistencia al acto de la contestación de la demanda (artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo); en estos casos sí son de aplicación rigurosa estos privilegios porque en nada afectan, en "nuestro criterio, la celeridad y rapidez con que han de ventilarse estas causas seguidas

48. Alberto Trueba Urbiria y Jorge Trueba Barrera, Reforma Procesal de 1980 Comentarios, jurisprudencia vigente, México 1982, página 415.










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por el procedimiento de estabilidad laboral49, sin embargo, si no acude a la contestación y en el lapso de promoción de pruebas no demuestra haber cumplido con la participación y las causas en ella alegadas para justificar el despido, éste será injustificado.


El despido


En la legislación laboral venezolana, en las relaciones que se rigen por la Ley Orgánica del Trabajo, se prevé únicamente una forma de castigo frente al hecho del trabajador que amerite la imposición de una sanción. Cuando el trabajador comete una de las faltas que de manera taxativa se señalan en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, el patrono está sólo ante una al-ternativa: o perdona la falta o procede al despido; no se contemplan en la Ley Orgánica del Trabajo formas in-termedias, como serían la amonestación verbal, la amo-nestación escrita, la suspensión con goce de sueldo y la suspensión sin goce de sueldo.

49. El Juzgado Superior Quinto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, por sentencia de fecha 07 de enero de 1993, señaló "el privilegio de no confesión referida en la Ley correspondiente, se circunscribe exclusivamente a la inasistencia del representante de la Nación a contestar la demanda, que para los juicios de estabilidad laboral es el artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero en ningún caso puede ampliarse este privilegio a las demás cargas u obligaciones que tiene el patrono, como sería la del artículo 116 eiusdem, por lo que si omite participar las causas en que fundamentó el despido necesariamente debe entenderse que el mismo se llevó a efecto sin justa causa". Jurisprudencia de los Tribunales de Ultima Instancia, Oscar R. Pierre Tapia, Caracas, 1993, volumen 1, página 217.







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El perdón de la falta


En Venezuela sólo hay una sanción frente a la con-ducta del trabajador incursa en alguna de las causales establecidas por el legislador en el artículo 102 citado, cual es, el despido; pero en estos casos el empleador tiene un tiempo perentorio de treinta (30) días continuos a partir del momento en que haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituya causa justificada para terminar la relación por voluntad unilateral (artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo), para proceder a ello —al despido—.

La Ley Orgánica del Trabajo incluye en su articulado el perdón de la falta, figura nueva, que no estaba contemplada expresamente en la Ley del Trabajo abro-gada50, y establece en forma precisa el lapso para el ejer-cicio de la potestad de despedir por alguna de las causa-les previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Desde el momento en que el empleador "haya tenido o debido tener conocimiento del hecho" que justifica el despido, surge para aquél el derecho a poner fin a la relación laboral, pero este derecho puede dejarse de ejercer perdonando expresamente —como sería una co-municación dirigida al trabajador señalándole la falta,

50. En la Ley del Trabajo derogada quedaba a la subjetividad del Juez determinar si se había producido o no el perdón de la falta; con la Ley Orgánica del Trabajo, transcurridos los treinta (30) días continuos sin proceder al despido equivale al perdón de la falta.









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pero advirtiéndole que no la vuelva a cometer— o tácita-mente —dejando transcurrir el lapso de los treinta (30) días continuos sin proceder al despido.

Si el patrono despide al trabajador luego de trans-curridos los treinta (30) días continuos siguientes al momento en el cual tuvo o ha debido tener conocimiento del hecho, pero alegando este hecho como fundamento del despido, éste tiene que reputarse como injustificado al operar el lapso del perdón de la falta y, en consecuencia, en el procedimiento de estabilidad debe acordarse el reenganche y pago de los salarios caídos, porque a pesar de que esté comprobado el hecho y que éste esté previsto en la ley como causa justificada para ponerle fin a la relación, el ejercicio extemporáneo del derecho a despedir por esa causa le hace perder efectividad y justificación.


Causas de despido


En cuanto a las causas, el legislador las ha establecido de manera taxativa en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo; fuera de las allí señaladas, las partes no pueden acordar otras y, de hacerlo, no podría alegarse desde el punto de vista laboral por la circunstancia de orden público que caracteriza a ésta y todas las demás disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, que no permite relajarla por patronos y/o trabajadores.

Ahora bien, todas las causales de despido —y tam-bién las de retiro— son de la exclusiva subjetividad del Juez. Es el juzgador quien declara en un juicio de esta-




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bilidad laboral si el motivo alegado por el patrono como causa para poner fin a una relación de trabajo está pre-visto en alguna de las causales del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, como sería, por ejemplo, si los hechos constituyen o no falta de probidad, si la conducta es o no inmoral, si la conducta del trabajador representa una omisión o imprudencia o no; como puede apreciarse son de la relativa apreciación del juzgador, lo que para unos puede ser motivo, para otros no lo es; incluso hasta en la causal contemplada en el literal —inasistencia injustificada durante tres (3) días en un mes—, cuando el trabajador en su defensa alega haber estado enfermo y que estuvo impedido de participar tal hecho a su empleador, se requiere que el Juez se pronuncie sobre esta circunstancia de la imposibilidad de comunicar el motivo de la incomparecencia a prestar la labor.

Si el patrono pone fin a la relación de empleo argu-mentando hechos que no pueden encuadrarse dentro de las causales establecidas por el legislador en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo; el despido tendrá necesariamente que reputarse como injustificado, siem-pre que se den, claro está, los supuestos legales para que se califique el despido por el procedimiento de la estabi-lidad relativa.
Alegada por el patrono la causa o las causas para fundamentar su decisión unilateral de poner fin a la rela-ción de trabajo y enmarcadas dentro de las causales del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corres-ponde a aquél la demostración procesal de los hechos imputados al laborante.






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Solicitud por el trabajador


No obstante lo expuesto, para que proceda la con-fesión en el procedimiento de estabilidad por no haber participado oportunamente el patrono las causas o moti-vos que tuvo para despedir o para que se determine si el despido se efectuó con justa causa o sin ellas, se requiere que el trabajador, en el lapso previsto por el legislador —dentro de los cinco (5) días siguientes al despido—, haya solicitado la calificación de la falta, ya que es con su actuación —la del trabajador— que se inicia el proce-dimiento de estabilidad. Si el laborante no acude al Juez para que decida sobre lo injustificado del despido, no se da comienzo al procedimiento, resultando intrascendente que el patrono haya o no participado, por lo que se refiere al reenganche y pago de los salarios caídos, no así en lo referente al despido injustificado.

Por lo que respecta al trabajador, la norma adjetiva en estudio (artículo 116) señala un derecho a favor de éste, cual es que se le califique el despido, y de ser injustificado, se le acuerde el reenganche con el correspondiente pago de los salarios caídos.

En el proyecto procesal se separan las obligaciones del patrono de las del trabajador y se establece en un artículo expreso el derecho-obligación de éste, así como los efectos que surgen por no solicitar la calificación oportunamente. Se mantienen las consecuencias jurídicas en uno y otro, pudiendo el trabajador demostrar por Juicio ordinario lo injustificado del despido51, con dere-

51. Ob. cit., artículo 130.





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cho al pago doble de la antigüedad y el preaviso en la forma como lo contempla el artículo 125 de la Ley Or-gánica del Trabajo, sin salarios caídos, por no seguirse el procedimiento de estabilidad relativa. Además, se le requiere en forma directa que suministre toda la infor-mación relativa a su prestación de servicios y los motivos que le expuso su patrono para despedirlo52. Si el tra-bajador no cumple con la obligación de suministrar toda la información pierde el derecho al reenganche y pago de los salarios caídos, lo cual declarará el Tribunal de la causa por auto expreso, evitándose así el archivo por un año al menos de las solicitudes que estando insuficientes, no se completan por negligencia del accionante53.


Obligación de solicitar la calificación de despido


A diferencia de lo que ocurre con el patrono, a quien el legislador si le impuso una obligación, el trabajador tiene la potestad de solicitar la calificación, en el entendido que si no lo hace, o lo solicita luego de vencido el lapso de caducidad, pierde el derecho al reenganche y al pago de los salarios caídos, pero no los demás derechos que le acuerda la ley. La obligación que sí le estableció el legislador es que de ejercer la facultad de solicitar el reenganche, debería hacerlo dentro de los 5 días hábiles siguientes al despido, que por ser un lapso de caducidad sólo requiere la presentación de la deman-

52. Ob. cit., artículo 131.
53. Ob. cit., artículo 132.





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da al Tribunal distribuidor, sin exigirse citación o notifi-cación para que no opere la caducidad. En España el lap-so de caducidad para que el trabajador reclame contra el despido es de veinte (20) días hábiles siguientes a aquél54.
De lo expuesto se concluye que el procedimiento de estabilidad laboral comienza a instancia del trabajador, con la consecuencia, de que si éste no acude a solicitar la calificación del despido, por más que el patrono haya hecho la participación, no se inicia dicho procedimiento; y cualquier reclamo o solicitud de indemnización tendrá necesariamente que ventilarse por el procedimiento del juicio ordinario.


 Objeto de la solicitud y requisitos


La solicitud constituye efectivamente una demanda, se pide que se condene al patrono al reenganche y pago de salarios caídos.

Esta demanda —solicitud—, en nuestro criterio, debe contener los requisitos relativos al patrono, datos de re-gistro mercantil, fechas de ingreso, sueldo o salario; si no son aportados en la gestión inicial, el Juez de la primera instancia debe acordar por auto expreso un plazo para suministrar la información, luego de lo cual se ad-

54. "El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos". Ley de Procedimiento Laboral, 1990, artículo 103.









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mitirá la acción, sin que se pueda hablar entonces de caducidad porque ésta no operó con la presentación de la solicitud original. Se acepta la simple solicitud, aún in-completa, para que no se produzca la caducidad, pero con el despacho saneador, el trabajador debe cumplir con los términos del mismo. (Ver infra Reforma y am-pliación de la solicitud). Cuando el trabajador está asistido o representado por abogado la información requerida resulta fácil de obtener.

En cuanto a los datos relativos a tiempo de servicio y remuneración, si bien es cierto que en principio no se discuten estos conceptos en un procedimiento tendente a calificar un despido —aunque sí debe aportarse la fecha de ingreso para precisar la antigüedad superior a tres meses—, debe suministrarse aquella información para que el patrono la acepte o rechace —artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo— porque a veces no se cumple la orden de reenganche y hay que demandar las prestaciones sociales con base al tiempo de servicios y remuneración devengada.


Medidas preventivas


Cuando se acciona por la vía de la estabilidad rela-tiva, la parte actora —el trabajador— sólo tiene como me-ta, luego como sea declarado el despido sin justa causa, que se ordene el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero en el momento de intentar el reclamo no se demanda el pago de ninguna prestación con monto determinado ni determinable porque para esa oportunidad no están causados, sino que se le acuerde el derecho que le






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asiste y que a su vez representa la permanencia en el trabajo, cual es, el reenganche. Los salarios caídos no pue-den determinarse al inicio del reclamo porque éstos de-penderán directamente del tiempo empleado en el proceso, cuestión ésta ignorada por el demandante al accionar.

Un procedimiento de estabilidad laboral tiene una duración no menor de cuarenta (40) días hábiles en el Tribunal de la causa y de un (1) día de despacho y treinta (30) días consecutivos en el Tribunal Superior. Una vez citado el demandado tiene los primeros cinco (5) días hábiles para contestar (117 de la Ley Orgánica del Tra-bajo), tres (3) días hábiles para promover pruebas (118 de la Ley Orgánica del Trabajo), dos (2) días hábiles para oponerse y admitir las pruebas (69 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo), cinco (5) días hábiles para la evacuación de las pruebas (118 de la Ley Orgánica del Trabajo), cinco (5) días hábiles para que las partes soliciten asociados (119 de la Ley Orgánica del Trabajo), quince (15) días hábiles para dictar la sentencia en primera instancia (118 de la Ley Orgánica del Trabajo) y cinco (5) días hábiles para interponer apelación (121 de la Ley Orgánica del Trabajo); en el Tribunal Superior del Trabajo, un (1) día hábil para fijar la oportunidad para sentenciar y treinta (30) días consecutivos a los solos efectos de dictar sentencia de fondo (7 del Código de Procedimiento Civil y 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales)55. Normalmente los procedimientos superan en

55 . Ver infra. Actuaciones en el Tribunal Superior. Lapso para sentenciar.










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la primera instancia estos lapsos, debido, entre otras cau-sas, al gran volumen de solicitudes que introducen dia-riamente los trabajadores.

Luego de finalizado todo el procedimiento y no antes, es que se puede determinar el numero de (has a ser considerados para el pago de los salarios caidos. No existe, pues, al inicio del juicio un marco de referencia sobre el monto de los salarios caidos que pudieran posteriormente deberse, por esto resulta improcedente en estos procesos judiciales solicitar y acordar medidas preventivas, porque al inicio no estan determinadas y no son liquidas ni exigibles.
Con estas consideraciones, los procesos de estabi-lidad relativa no Henan los requisitos que exige la nor-mativa adjetiva en materia de procedimientos cautelares para dictarse medidas preventivas, porque, repetimos, la finalidad de la calificación de despido solo persigue pre-cisar Si el despido se hizo con o sin justa causa. Si lo que se pretende es garantizar el pago de los salarios caldos causados durante el curso del juicio, habria que estar ajustando el monto constantemente por el transcursode los dias, porque desde el inicio del juicio resulta imposible calcular el monto de estos y menos procedente resulta concluir en garantizar to que pudiera corresponder en los casos en que se persiste en el despido porque ello, de ser acordado, eliminaria toda posibilidad de reenganche, contrariando asi el proposito que inspiró al legislador con la estabilidad relativa.







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Despido indirecto


En la estabilidad absoluta hay obligaciones de no hacer a cargo del patrono, que se traducen en la imposibilidad de despedir directa o indirectamente, si previamente no se ha calificado la faita; en la estabilidad relativa la obligación es de no despedir directamente, pues, si se trata del despido indirecto no se rige por la estabilidad de los artículos 112 y siguientes de la Ley Organica del Trabajo.

Cuando la finalización de la relaciem no surge por el despido efectuado unilateralmente por el dador de tra- bajo, sino por la decisión del prestador de servicios, de-bemos precisar que no le son aplicables las disposiciones relativas a la estabilidad, contenidas en los artículos 112 al 126 de la Ley Organica del Trabajo.
El artículo 116 de la Ley Organica del Trabajo ims pone at patrono la obligación de participar las causas del despido cuando ha puesto fin a la relación de trabajo, terminación que proviene onica y exclusivamente de la voluntad del empleador; mientras que si la decisión nace en la voluntad del trabajador, quien decide retirarse ale-gando como causal justificativa el despido indirecto, no puede ventilarse por el procedimiento de estabilidad el reclamo que presente el trabajador para obtener el reen-ganche con el pago de los salarios caidos.

Ahora bien, cuando et patrono despide, el trabaja-dor es quien podra solicitar se "ordene su reenganche y pago de salarios caidos"; pero si el trabajador se retira no puede pedir que lo reenganchen, porque estariamos








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frente a una conducta contradictoria —es como salir para pedir que lo dejen entrar—, porque sólo puede solicitar reenganche quien es despedido56.

Cuando el legislador prevé en su normativa, otor-gándole rango legal, el derecho del trabajador a poner fin a la relación de trabajo mediante el retiro justificado cuando la conducta del patrono puede encuadrarse den-tro de alguna de las causales del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, es para que el laborante tuviese la oportunidad legal de dar por terminada la relación, de finalizarla, no a pedir que continúe o no se extinga en el despido indirecto; es el trabajador quien decide la ruptura del vinculo de trabajo, retirándose con justa causa.

Al alegar el trabajador que el patrono le cambió las condiciones laborales, está reconociendo que éste no ha querido romper la relación, lo que quiere es que continúe bajo otra modalidad. Dicen Kaskel y Dersch: "El despido modificatorio es admisible, si el empleador lo declara expresamente con el objeto de modificar las condiciones de contrato, y con la intención manifiesta de conservar al trabajador en el empleo una vez renovada esas condiciones57. Es el prestador de servicios quien cesa en sus labores, es él quien termina la relación de trabajo,


56. Sentencia del Juzgado Superior Quinto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Ana Metropolitana de Caracas de fecha 18 de junio de 1993, expediente N' E-090. Jurisprudencia de los Tribunales de Ultima Instancia, Oscar R. Pierre Tapia, Caracas, 1993, volumen 6, página 269.
57. Walter Kaskel y Hermann Dersch. Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1961, página 347.





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el patrono no lo ha despedido, por lo que contrario a derecho resulta pretender que quien no despidió, tenga que reenganchar.

Si el trabajador se da por despedido basándose en justa causa y que por aplicación del parágrafo único del artículo 100 de la Ley Orgánica del Trabajo, los efectos patrimoniales se equiparan a los del despido injustificado, le corresponden las indemnizaciones económicas a que se refiere el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con los artículos 108 y 104 eiusdem, pero no las consecuencias que dimanan de la declaratoria con lugar de una solicitud de calificación de despido, como son el reenganche y pago de salarios caídos, porque en estos casos del despido indirecto no se sigue el procedimiento de estabilidad relativa porque no se puede ordenar a un patrono que reenganche a quien no despidió.

Cuando el trabajador se encuentra ante uno de los supuestos contenidos en el literal g) del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo tiene varias opciones a escoger: a) acepta las nuevas condiciones de trabajo y sigue laborando; b) no acepta las nuevas condiciones de trabajo; sigue laborando y presenta formal reclamo por ante la Inspectoría del Trabajo, para que por vía conci-liatoria se le restituyan las condiciones que le han sido modificadas; c) no acepta las nuevas condiciones, se re-tira justificadamente alegando la causal del despido indi-recto y demanda por vía ordinaria el pago de todos los derechos que puedan corresponderle, entre los que se destaca el consagrado en el parágrafo único del artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo.






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En los despidos indirectos el trabajador puede de-mandar por juicio ordinario los conceptos y montos que corresponden en caso de despido injustificado, sin los salarios caídos, al no haber procedimiento de estabilidad que ordene el reenganche; se equipara al trabajador que fue despedido sin justa causa, pero que en lugar de soli-citar la continuación de la relación laboral por el reen-ganche y pago de salarios caídos, prefiere el pago doble de sus prestaciones de antigüedad y preaviso.

Autores patrios han estudiado y analizado la sus-tanciación por el procedimiento de estabilidad en los ca-sos de los retiros por causa justificáda con base al despido indirecto; se ha discutido ampliamente este punto en nuestros foros, destacándose las opiniones de Rafael Alfonzo Guzmán, Isaías Rodríguez Díaz, Napoleón Goi-zueta Fernando Villasmil Briceño y Gilberto Bruzual Báez.
El profesor Alfonzo Guzmán señala que los casos de retiro —entre ellos el despido indirecto—, están fuera de la competencia funcional de los Jueces del Trabajo y de Estabilidad Laboral, reducida al conocimiento de los casos de despido (directo) del trabajador con derecho e interés en el reenganche (artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo). En las situaciones de despido indirecto, el empleado u obrero que no goza de inamovilidad tiene, ciertamente, interés en que las alteraciones injustificadas de su contrato, por parte del empleador, sean corregidas. Pero de no lograrlo por sus gestiones amigables ante su patrono, el único camino legal que se le ofrece es el retiro justificado de su trabajo, dado que los mencionados jueces carecen de las atribuciones, que sí tiene






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ACTUACIONES INICIALES
DEL PATRONO Y DEL TRABAJADOR


el Inspector del Trabajo respecto de los trabajadores con fuero sindical o inamovilidad, en general, para restituir las anteriores condiciones de trabajo (artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo). Es obvio, entonces, que el trabajador que decididamente optó por no proseguir en su empleo, no desee volver a él en las condiciones arbi-trariamente modificadas por su empleador58.

Isaías Rodríguez Díaz se pronuncia afirmando que cualquier acto constitutivo de un despido indirecto es causa justificada de retiro y en tales casos, "sus efectos patrimoniales se equipararán a los del despido injustifi-cado". c..) En estos casos, el Juez competente para conocer de la acción del trabajador será el Juez Ordinario del Trabajo y no el de Éstabilidad Laboral, puesto que no hay reenganche que dirimir59.
Napoleón Goizueta también señala que en los casos de despido indirecto no hay reenganche y que para el reclamo de los efectos patrimoniales "El Juez seguirá el procedimiento laboral ordinario y de ser favorable la decisión al trabajador, tendrá derecho al pago doble de la antigüedad y de la indemnización sustitutiva del prea-viso conforme al artículo 125"60. Para Fernando Villasmil Bricerio, refiriéndose al despido indirecto, dice que éste se asimila al despido injustificado únicamente a los efec-

58. Rafael Alfonzo Guzmán, ob. cit., Nueva Didáctica..., páginas 285 y 286.

59. Ob. cit., página 36.

60. Napoleón Goizueta, Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo, Legislación Laboral Venezolana, sin fecha, página 111.










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ACTUACIONES INICIALES
DEL PATRONO Y DEL TRABAJADOR


tos patrimoniales, pero que "un empleador que incurra en despido indirecto, sólo estará obligado a pagar las in-demnizaciones previstas para los casos de despido injus-tificado, y no al reenganche" y que la competencia co-rresponde a los Jueces del Trabajo y no a los Jueces de Estabilidad61.

Por último, refiere Bruzual Báez que "no hay derecho a solicitar reenganche, por razones obvias, cuando el retiro sea justificado, sin embargo, ahora se reconoce el pago de prestaciones dobles"62.

Como puede apreciarse, la constante radica en que en los casos en que el trabajador se retira justificadamen-te —entre los cuales está el despido indirecto— no puede solicitar el reenganche por el procedimiento de estabili-dad relativa al no producirse el despido, supuesto que exige el legislador para la calificación, con el consiguiente reenganche y pago de los salarios caídos.

Independientemente de los argumentos expuestos, que excluyen de la aplicación de la estabilidad relativa los casos de despido indirecto, consideramos que hay dos ra-zones más que abonan la tesis que venimos sosteniendo.
Por una parte, nos encontramos ante la circunstancia de que la estabilidad relativa venía contemplada en la derogada Ley contra Despidos Injustificados y en ésta se estableció (artículo 5) la obligación del patrono de

61. Ob. cit., páginas 236 y 282.

62. Gilberto Bruzual Báez, Derecho Laboral, Estudio Sistemático de la Ley Orgánica del Trabajo, La Guaira, 1992, página 117.






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ACTUACIONES INICIALES
DEL PATRONO Y DEL TRABAJADOR


participar las causas que justificaban el despido, pero no señaló expresamente una consecuencia jurídica por la omisión de esta obligación.

La jurisprudencia se encargó de establecer una san-ción al patrono por no hacer la participación, consistente en considerar que el despido fue efectuado sin justa causa.

En efecto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, por sentencia de fecha 21 de abril de 1983, ratificada en varias oportunidades —12 de no-viembre de 1986, 07 de mayo de 1987, entre otras— sentó doctrina sobre la omisión en la participación, al decir:

“...que cuando éste (se refiere al patrono) no hace la participación requerida en el artículo 50 de la Ley contra Despidos Injustificados, el trabajador puede ocurrir directamente a cobrar el doble de sus prestaciones, pues en este caso se considera que por no concurrir el patrono a la Tripartita admite la injustificación del despido"63.

Ante este criterio de la casación, pensamos que el legislador en la Ley Orgánica del Trabajo incluyó la san-ción que por jurisprudencia se venía aplicando, porque consideró necesario que formara cuerpo del texto legal, de manera que su vigencia no estuviera fundamentada en la interpretación sentada por la doctrina de la Corte Su-

63. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Oscar R. Fierre Tapia, 1983, volumen 4, páginas 138 y 139.









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ACTUACIONES INICIALES
DEL PATRONO Y DEL TRABAJADOR


prema de Justicia, sino en una disposición concreta de la Ley, evitando así la diversidad de opiniones que sobre este tema surgieron en su oportunidad.

Ahora bien, si el legislador frente a este hecho de la interpretación jurisprudencial optó por incluirlo en la Ley, ¿por qué no hizo lo mismo en el caso de los despidos in-directos? Sobre este punto hubo igualmente dos corrien-tes, los que afirman que los despidos indirectos escapan a la sustanciación de los procedimientos de estabilidad relativa y los que sostienen la posición contraria.

La jurisprudencia sobre este tema ha sido constante y pacífica en el sentido de sostener la improcedencia de solicitar el reenganche cuando el trabajador es quien pone fin a la relación de trabajo alegando despido indi-recto. Este criterio tuvo su origen en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del hoy Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Aníbal Rueda y se mantiene inalterable.

En esta oportunidad se señaló que no podía asimi-larse el caso del despido por voluntad unilateral del pa-trono al del retiro por voluntad unilateral del trabajador, porque son dos materias distintas en cuanto a su esencia y naturaleza"; en el despido indirecto, el contrato de trabajo quien lo termina es el trabajador y no el patrono65.

64. Este criterio se mantuvo por la Corte Primera de lo Contencioso Adminis-trativo hasta que se eliminaron las Comisiones Tripartitas (01 de enero de 1991), pasando el conocimiento de las calificaciones de despido a los Tribunales del Trabajo.

65. • Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Oscar R. Pierre Tapia, 1992, volumen 8/9, páginas 223 y 224.






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ACTUACIONES INICIALES
DEL PATRONO Y DEL TRABAJADOR


Si el legislador hubiese querido incluir los despidos indirectos dentro de la protección de la estabilidad rela-tiva pudo hacerlo en el artículo 112 de la Ley Orgánica del 'trabajo, señalando simplemente que "los trabajadores no podrán ser despedidos, ni directa ni indirectamente, sin justa causa", como si estableció la confesión en los casos de falta de participación del despido.

La otra argumentación surge de la Ley Orgánica del Trabajo, porque al consagrar la estabilidad absoluta —inamovilidad— establece que los trabajadores no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus con-diciones de trabajo (artículo 449); mientras que la dis-posición que contempla la estabilidad relativa sólo se refiere al despido sin justa causa, nada dice sobre los tras-lados o cambios o desmejoramiento de condiciones.

El proyecto procesal pretende dejar aclarada esta disputa de orden doctrinario y jurisprudencial, proponien-do que "En todo caso de despido indirecto el trabajador ocurrirá al Tribunal del Trabajo a reclamar sus derechos como un despido injustificado, sin que pueda utilizar el procedimiento de estabilidad previsto en esta Ley66.

66. Ob. cit., artículo 150.

















10.          Facultades que otorga
                               la Ley al Juez
                            para ejercerlas
           antes de la contestación

Reforma y ampliación de la solicitud




El artículo 116 otorga al Juez la facultad de examinar las actuaciones realizadas por las partes en el cumplimiento de la carga impuesta en esta disposición legal y en tal sentido, ordenar al accionante —el trabajador— que complete su solicitud, suministrando la información que le sea requerida, de manera que consten todos los datos necesarios para que el demandado sepa qué se le reclama. Además, al suministrar toda la información, el patrono, por imperio del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo, se ve en la obligación de dar contestación ajustándose a la prescripción de esta disposición, con la consecuencia jurídica que acarrea su incumplimiento.

Esta exigencia que vienen haciendo los tribunales de la primera instancia, al menos en Caracas, "obliga al la-borante a estar asistido o representado por abogado,





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FACULTADES QUE OTORGA LA LEY AL JUEZ PARA EJERCERLAS ANTES DE LA CONTESTACION


al tratarse de actuaciones que requieren evidentemente un conocimiento especial que detentan los profesionales del derecho, sin que esto atente contra la posibilidad que tienen las partes de acudir en una primera gestión —par-ticipar el despido y solicitar la calificación sin estar acom-pañados o representados por abogado.

El procedimiento de estabilidad participa del prin-cipio de la concentración, con lo cual queda excluida la promoción de cuestiones previas, al autorizar al Juez para ordenar la subsanación de omisiones o vicios que puedan apreciarse en las solicitudes de calificación de despido, de manera que en el acto de contestación a la demanda el patrono se limite únicamente a considerar el hecho del despido, si éste se efectuó.

No obstante lo expuesto y como una excepción a lo anotado precedentemente, el demandado, si considera que no existe relación laboral con el actor, puede en la oportunidad de la contestación alegar la inexistencia de la prestación de servicios de carácter laboral o que no procedió a despedir, en cuyos casos la carga de la prueba subsiste para el trabajador accionante, o que el trabajador recibió la indemnización de antigüedad cuan-do se le puso fin a la relación de trabajo, consintiendo así en el despido, quedando el empleador con la carga de probar este hecho.


Reforma y ampliación de la solicitud.
La calificación de despido

La solicitud del despido a que se refiere el artículo





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FACULTADES QUE OTORGA LA LEY AL JUEZ
PARA EJERCERLAS ANTES DE LA CONTESTACION


116 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivale, procesal-mente hablando, a la demanda del actor.

En este sentido, el accionante podrá reformarla para ampliar datos o corregir errores, en cuyo caso se le con-ceden al demandado, si estuviere citado, otros cinco días hábiles para contestar, contados a partir del vencimiento de los cinco primeros concedidos inicialmente para la contestación, sin nueva citación, por aplicación supleto-rias del artículo 343 del Código de Procedimiento Civil; además, el Juez de la causa puede, en ejercicio de la fa-cultad conferida en el primer aparte de la citada disposi-ción, ordenar subsanar errores, con lo cual se modificaría la demanda original, pero siempre antes que el de-mandado proceda a contestar la demanda, equiparán-dose a una reforma de demanda.

En el caso que la solicitud del trabajador no sea ad-mitida de inmediato por no haberse suministrado toda la información necesaria para ello, el Tribunal por auto expreso establecerá un lapso para la corrección, de ma-nera que si se hace luego de vencido éste, el trabajador pierda, por falta de impulso procesal, los salarios caídos desde el vencimiento del plazo hasta que subsane, por-que ese tiempo no se ha dedicado a sustanciar el proce-dimiento de estabilidad, constituyendo un beneficio in-justo o sin causa para el laborante obtener un pago por concepto de salarios caídos en aquellos días transcurridos sin poderse llevar a cabo actuaciones por las partes, cuando la inactividad es debida a su omisión o falta de impulso procesal. Si luego de completada la solicitud el Tribunal de la causa negare la admisión de la demanda de calificación de despido a sustanciarse por el procedi-








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FACULTADES QUE OTORGA LA LEY AL JUEZ
PARA EJERCERLAS ANTES DE LA CONTESTACION


miento de estabilidad, el trabajador podrá apelar asistido o representado por abogado, debiéndose oír dicha apelación en doble efecto, a tenor del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, distinto a lo que sucede en el juicio ordinario, aquí la reforma o modificación de la demanda —o solicitud— no tiene limitaciones en cuanto a su con-tenido, porque ambas, tanto la que se ordena por el Juez, como la que puede efectuar voluntariamente la parte ac-tora, se llevan a cabo antes de la contestación de la de-manda, porque el Juez no admite la solicitud si ésta no está formulada en los términos correctos.

En efecto, en el juicio ordinario —en el cual sí existe la posibilidad procesal de promover cuestiones previas— cuando el Tribunal de la causa, por sentencia ordena subsanar alguna cuestión previa, el demandante tiene que circunscribir su gestión solamente a esa corrección, sin poder modificar el resto del escrito o libelo porque al suministrar otros datos o información, para el demandado no hay posibilidad de plantear nuevamente las cuestiones previas y si se trata de supresión de los que constaban originalmente, tampoco puede ya el accionado oponer dicha defensa. Esta prohibición surge porque ya se efectuó el acto de la contestación; si éste no se ha veri-ficado, el actor tiene toda la libertad para hacer las mo-dificaciones que creyere convenientes. En el procedimiento de estabilidad, como se señalara en el párrafo precedente, no existen estas limitaciones de orden adjetivo porque no se ha producido la contestación.


















11.       Actuación sin asistencia
  o representación de abogado












El parágrafo único del mencionado artículo 116 fa-cuita a las partes para obrar por sí solos, o asistidos o representados por personas distintas a los profesionales del derecho.

De acuerdo a la redacción y los términos utilizados por el legislador, la potestad de las partes para acudir sin asistencia o representación de abogados se circunscribe única y exclusivamente a la gestión inicial que co-rresponde a cada una de ellas: participar las causas del despido por el patrono o solicitar la calificación por el trabajador; pero no actuar en el juicio llevando a cabo los demás actos de sustanciación. El poder demandar sin abogado en los procedimientos de estabilidad no quiere decir que se sustanciaría sin abogados; es una forma de favorecer la gestión para evitar la caducidad.



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ACTUACTON SIN ASISTENCIA
O REPRESENTACION DE ABOGADO


En el proyecto procesal se mantiene esta posibilidad, insistiéndose que la actuación sin asistencia o re-presentación de abogado solamente contempla, por el patrono, la participación y, por el trabajador, la solicitud de calificación de despido, pero estando sujetos en caso de insuficiencia de éstas a los efectos señalados por el proyectista en los artículos 129 y 131, respectivamente67.

Tanto actor como demandado tienen necesariamen-te, por imperativo legal, que estar asistidos o represen-tados por profesional del derecho; la excepción se limita exclusivamente a la carga que cada parte tiene impuesta en el artículo 116, pero la sustanciación del juicio de estabilidad debe seguirse atendiendo a lo dispuesto en los artículos 4 de la Ley de Abogados y 166 del Código de Procedimiento Civil, por lo que las actuaciones en los actos de sustanciación, como son, entre otros, la contestación de la demanda, promoción y evacuación de pruebas, pedimento de asociados, apelación de la sentencia definitiva de primera instancia, actos de ejecución de la sentencia, sólo tendrán validez procesal si la parte estuvo asistida o representada por abogado.

Resulta desacertada, en nuestro criterio, las expo-siciones que algunos voceros de organizaciones sindicales han hecho en forma pública —remitidos de prensa68

67. Ob. cit., artículo 133.
68. Se publicó por la prensa (Ultimas Noticias, 09 de agosto de 1994, página 61) una carta, supuestamente emanada de una organización sindical, en la








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ACTUACION SIN ASISTENCIA
O REPRESENTACION DE ABOGADO


sobre la exigencia que hacen los jueces de la primera ins-tancia en relación con la asistencia o representación de las partes por abogados en los procedimientos de estabi-lidad laboral. Debe quedar claro que los Tribunales del Trabajo no son oficinas administrativas de atención al público, como serían, por ejemplo, las dependencias del Ministerio del Trabajo; en los Tribunales se ventilan causas, se siguen juicios, cuyas actuaciones están reservadas únicamente a los profesionales del derecho y no para ser sustanciadas por profanos, que, lógicamente carecen de los conocimientos y autorización para ejercer en una profesión determinada como lo es el derecho.















que se expresó "...en los Tribunales del Trabajo, concretamente los de Estabilidad Laboral, los señores jueces... no permiten que los dirigentes sindi-cales asistan legalmente a sus representados... y exigen que sólo lo hagan abogados (...) ...cuando digo que se privatizó la Ley Orgánica del Trabajo me refiero a que los trabajadores se ven en la imperiosa necesidad de ser asistidos por abogados, dando al traste así con la gratuidad de la administración de justicia en materia del trabajo...".











12.                                   Citación

Formas. Citación por el artículo 52 de la Ley Orgá-
nica del Trabajo. Defensor judicial.



Formas

En el procedimiento de estabilidad siempre el de-mandado es el patrono, o a quien el trabajador tiene como tal, debiéndose proceder a la citación de éste, para que se inicie el juicio, al estar a derecho ambas partes.

La citación, en este procedimiento de estabilidad, se cumple siguiendo la forma o manera señalada en el artículo 50 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Pro-cedimiento del Trabajo, pudiendo, por tanto, lograrse la citación también con la declaración del alguacil y de un testigo, como se establece en dichas norma.

La citación se podrá verificar en una cualesquiera de las personas a que se refieren los artículos 50, 51 y


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CITACION


52 de la Ley Orgánica del Trabajo. También son admitis das la citación por correo (artículo 219 del Código de Procedimiento Civil) y la citación tácita a que alude el artículo 216 eiusdem.


Citación por el artículo 52
de la Ley Orgánica del Trabajo


El artículo 52 de la Ley Orgánica del Trabajo esta-blece:

"La citación administrativa o judicial en la persona del representante del patrono a quien no se le hubiere conferido mandato expreso para darse por citado o comparecer en juicio, se entenderá hecha directamente a éste, a los fines legales pertinentes, siempre que se notifique al patrono en un cartel que fijará el funcionario competente a la puerta de la sede de las empresa y entregue una copia del mismo al patrono, o se consigne en su secretaria o en su oficina receptora de correspondencia si la hubiere. El funcionario dejará constancia en el expediente de haber cumplido con lo prescrito en este artículo y de los datos relativos a la identificación de la persona que recibió la copia del cartel. El lapso de comparecencia comenzará a correr desde el día en que se haya hecho la fijación del cartel y la entrega de su copia".
La disposición transcrita exige en esos casos el



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CITACION


cumplimiento de varios requisitos formales, cuya inobservancia atenta directamente contra la validez de la citación, salvo que por un acto del demandado quede convalidado el vicio a tenor de lo establecido en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil.

Los requisitos a cumplir rigen tanto para la citación administrativa como para la judicial, pero tratándose en el desarrollo de este trabajo de la citación en el procedi-miento de estabilidad relativa que se sigue por ante los Tribunales, nos referiremos en sus términos a la citación judicial, que debe ser efectuada solamente por el algua-cil.

El primer aspecto a considerar es que la citación ha de efectuarse en "representante del patrono a quien no se hubiere conferido mandato expreso para darse por citado o comparecer en juicio".

A estos efectos, el legislador se refiere ciertamente a las personas que realizan las funciones indicadas en los artículos 50 y 51 de la Ley Orgánica del Trabajo y, por supuesto, no se les haya otorgado poder para darse por citado o comparecer en juicio, con lo cual podemos con-cluir que si a una persona se le otorga poder para com-parecer en juicio, aún cuando ese poder sea insuficiente para darse por citada, a tenor de lo establecido en el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, no puede ser citada por la forma establecida en este artículo 52 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero si realiza "alguna diligencia en el proceso", su representada queda citada, por disponerlo el artículo 216 del Código de Procedi-miento Civil.






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CITACION


Esta citación efectuada en las personas señaladas esquivale a estar hecha al representante mismo, para lo cual debe además, como segundo aspecto, cumplirse con ciertos trár mites formales, como son notificar al patrono mediante un cartel que fijará el alguacil a la puerta de la sede de la empresa, con lo cual, de manera clara e indubitable, queda excluida la fijación del cartel en la morada o casa de habitación de quien fue citado en representación del patrono.

Debe además el alguacil entregar una copia del cartel que se haya fijado a las puertas de la sede de la empresa, para ser recibido por el patrono mismo o su representante legal o en la secretaría de la empresa o en la oficina receptora de correspondencia de ésta, si la hu-biere.

Cumplidas estas actuaciones, en el día hábil siguien-te, se inicia el lapso para la contestación y el acto conci-liatorio a que se refiere el artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero el alguacil tiene que dejar constancia en autos de haber cumplido esta formalidad, así como los datos de identificación de la persona que recibió el cartel.

La disposición bajo análisis no señala la oportunidad en que debe el alguacil cumplir con la formalidad de dejar constancia en el expediente de las gestiones reali-zadas, porque incluso el lapso de comparecencia del de-mandado se inicia con la fijación del cartel y su entrega y no con la constancia en autos, como por ejemplo exige el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil; pero somos del criterio que al menos esta diligencia del






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CITACION


alguacil debe constar a los autos antes que se verifiquen los actos para los cuales se emplazó al patrono, de manera que el Tribunal de la causa pueda programar su realización y tenga constancia, además, de que la citación efectivamente fue practicada.

La citación llevada a cabo cumpliendo estas forma-lidades obliga al patrono para los actos en el procedí-miento de estabilidad relativa y le da legalidad a todas las actuaciones efectuadas posteriormente.

Cualquier vicio en la citación puede quedar conva-lidado con la presencia oportuna del representante legal de la demandada o por medio de representante judicial o por el silencio en la primera ocasión en que se haga pre-sente en autos (artículo 213 del Código de Procedimiento Civil).


Defensor judicial


Si no fuere posible la citación por ninguna de las formas previstas en las normas asistidas, se procederá a designarle defensor judicial, a tenor de lo establecido en el artículo 50 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Pro-cedimiento del Trabajo, observándose así el derecho a la defensa, de rango constitucional.





















13.                   Acto conciliatorio,
                  contestación y lapso


Acto conciliatorio. Contestación. Oportunidad para la contestación. Demostración de haber cumplido con la participación. Necesaria coincidencia entre notificación, participación y contestación. Improcedencia de oposición de cuestiones previas.


Acto conciliatorio


La citación se lleva a efecto para que el demanda-do comparezca al acto conciliatorio en la oportunidad que se fije tanto en el auto que admite la solicitud, como en la boleta de citación; y para contestar la demanda dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la cita-ción69. Se ha sostenido que la práctica forense ha con-vertido estos días hábiles en días de despacho y de esta forma ha mantenido la seguridad jurídica de las partes en el proceso, así como la uniformidad del mismo70, criterio éste al cual nos adherimos; sin embargo, debemos

69. En el proyecto procesa), para el acto conciliatorio (artículo 134), se fija el quinto día de despacho siguiente a la citación (un término) y para la contestación (artículo 135), se fija dentro de los cinco días de despacho siguientes al acto conciliatorio (un lapso).
70. Isaías Rodríguez Díaz, ob. cit., página 91.






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ACTO CONCILIATORIO,
CONTESTACIONY LAPSO


aclarar que la interpretación que se le viene dando al tér-mino día hábil tiene dos vertientes, dependiendo del tipo de actuación a realizar.

Así, cuando se habla de día hábil en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, entendemos aquellos días en los cuales normalmente hay actividad, esto es, de lunes a viernes, incluidas las vacaciones judiciales y excluidos los feriados (primero de enero, jueves y viernes de Semana Santa, 25 de diciembre, días de fiestas nacionales, estadales y municipales, según el caso) porque en aquellos días aún cuando no haya despacho hay actividad para recibir las participaciones del patrono y las demandas de los laborantes, quedando diferida la sustanciación para cuando haya despacho; y cuando se habla de días hábiles en los artículos 117 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, se refiere a días de despacho71.



71. Hay algunos tribunales de primera instancia que insisten en darle otra inter-pretación al término de días hábiles, separándolo de días de despacho, al extremo que en ocasiones colocan a las puertas del Tribunal anuncios donde se lee "no hay despacho, hay día hábil" o "hay despacho, no hay día hábil", o "no hay despacho ni día hábil", creando de esta manera una inseguridad jurídica por la confusión que representa, que a veces hasta para los abogados litigantes significa dificultosa en su control procesal. Esta inseguridad en los cómputos de los actos también surge de actuaciones del Consejo de la Judicatura. Si disponemos de un Código de Procedimiento Civil que nos establece en su artículo 201 que "La Ley Orgánica del Poder Judicial establecerá todo lo relativo al régimen de vacaciones judiciales", no entendemos por qué el citado organismo, mediante una resolución, pretendió modificar una disposición de rango legal, sin que sea suficiente, desde el punto de vista jurídico, los considerandos expuestos en la Resolución N° 1.047 del 14 de agosto de 1991, en la cual se establece que en el periodo de vacaciones judiciales, supuestamente a iniciarse el 15 de agosto de 1991, se sustanciarían los procedimientos de estabilidad laboral, aunque dicha reso-lución apareció en Gaceta Oficial el 6 de septiembre de 1991.










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ACTO CONCILIATORIO,
CONTESTACION Y LAPSO


El accionante debe estar pendiente de la citación del demandado para poder asistir al acto conciliatorio.

El acto conciliatorio se lleva a cabo para que las partes, bien personalmente y asistido de abogado o re-presentado por apoderado judicial, logren dirimir su con-troversia; el Juez puede coadyuvar en este intento, cui-dándose de no adelantar opinión sobre el fondo del asunto y sin que las partes se sientan coaccionadas o indebidamente presionadas por el Juez, al extremo de verse ante la circunstancia que, de no aceptar la conciliación "impuesta", el resultado del juicio le sea irremediablemente adverso.

La inasistencia de una o ambas partes al acto con-ciliatorio no acarrea ningún efecto jurídico y sólo puede traducirsecomo un desinterés o negativa a conciliar, ya que la figura de la conciliación se caracteriza, entre otros elementos, por la comparecencia voluntaria de las partes, acto al cual acuden éstas sin apremio u obligación para evitar una sanción, sino únicamente con la intención de resolver la disputa.

Hemos comentado hasta la saciedad que los procesos laborales no se resuelven más rápidamente porque establezcan lapsos más cortos, porque con ello sólo logran finalizar la etapa de sustanciación (aparte del daño que se le causa al trabajador quien con los lapsos cortos se ve privado en muchas ocasiones de poder demostrar sus dichos), la dificultad surge con la preparación de la sentencia; debería pensarse en sentencias con menos formalidades y requisitos de manera que el Juez laboral sí pueda dictar más sentencias. Sólo en los Tribunales del Trabajo del Arca Metropolitana de Caracas se introducen por los trabajadores, en cada día hábil, entre 150 y 180 demandas de calificación de despido, además de las que se siguen por juicio ordinario, recursos de nulidad y /a proliferación de amparos, entre otras.







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ACTO CONCILIATORIO,
CONTESTACION Y LAPSO


El legislador previó en este procedimiento la figura de la conciliación —artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo— estableciendo la realización de dicho acto en cualquier momento entre la citación de la demandada y la apertura del lapso de pruebas. En este sentido pensa-mos que el Juez está facultado para fijar uno o más actos conciliatorios —artículo 257 del Código de Procedimiento Civil—, aún después de verificada la contestación de la demanda, sin que las partes se sientan amenazadas o presionadas, siempre que se persiga poner fin a la con-troversia.

La verificación de más actos conciliatorios y su opor-tunidad depende de la decisión del Juez de la causa, que es quien fija cuándo ha de verificarse algún acto conci-liatorio. En Colombia las partes son las que de común acuerdo solicitan la realización de conciliaciones en cual-quiera de las instancias; no limita el número de intentos conciliatorios que pueden celebrarse en un mismo juicio72.

Conciliadas las partes, antes o después de verificado el acto de contestación, finaliza el procedimiento de estabilidad, debiendo constar a los autos alguna mani-festación, exposición o solicitud de las partes, pero de-bidamente representadas o asistidas de abogado, al no tratarse en estas actuaciones de la participación o la so-licitud a que se refiere el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Hay autores, entre los cuales citamos a Andrés Llo-

72. Código Procesal del Trabajo, artículo 22.









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ACTO CONCILIATORIO,
CONTESTACION Y LAPSO


vera Giliberti, que sostienen que también puede acudir el patrono yio el trabajador por sí solos al acto conciliatorio del artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo73; pero preguntamos, ¿puede alguna de las partes convenir, transigir o desistir por medio de un acta sin estar asistido por abogado? ¿Cómo se interpreta entonces el artículo 4 de la Ley de Abogados? Pensamos que en el procedimiento de estabilidad la parte que en el acto conciliatorio o durante la sustanciación quiera desistir de su acción o cuando pretendan las partes transigir, convenir, conciliar tienen necesariamente que estar asistidas de abogado. Por otra parte, el legislador en modo alguno ha dispuesto que la conciliación puede lograrse sin la asistencia o representación de abogados, por lo que no representa ninguna contradicción permitir solamente los actos que están previstos en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo para que las partes los realicen por sí solos, porque en esta disposición el legislador únicamente señaló que no se requiere de abogado en los actos "a que se refiere este artículo", no dijo a que se refiere este Capítulo y así se desprende de la referida disposición que dice: "Parágrafo único: En los procedimientos a que se refiere este artículo, el trabajador podrá comparecer por sí o asistido o representado por un directivo o delegado sindical. El patrono podrá comparecer por sí o estar asistido o representado por una persona de confianza. (Resaltado nuestro).

Sobre esto hay diversos puntos de vista; Llovera

73. Andrés Llovera Giliberti, Ley Orgánica del Trabajo, Caracas, sin fecha, página 414.






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ACTO CONCILIATORIO,
CONTESTACION Y LAPSO


Giliberti concluye señalando que la discusión doctrinal y ju-risprudencial permitirá tener un criterio uniforme74

Ya ha habido pronunciamiento doctrinal y jurisprudena cial en el cual se asienta que en la sustanciación deben estar las partes asistidas o representadas por abogado, porque estas actuaciones exceden la simple participación o solicitud de calificación de despido.


Contestación


Independientemente de los actos de conciliación, la demandada dentro de los cinco días hábiles (léase de dese pacho) siguientes a la citación debe proceder, asistida o representada por abogado, a contestar la demanda, sie guiendo en todo lo prescrito en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedirniento del Trabajo que rige tal actuación, observándose para ello las causas esgrimidas en la participación. (Ver supra: Actuaciones iniciales del patrono y del trabajador).

En nuestro criterio, la contestación debe verificarse con estricto apego a las exigencias del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trae bajo, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo. La contestación tiene que efectuarse con sujeción a lo establecido por el legislador en el citado artículo 68 porque los juicios laborales —or-dinarios o especiales— no se rigen en su contestación por
74. Ob. cit.páginas 414 y 415.





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lo pautado en el artículo 361 del Código de Procedi-miento Civil, al no permitirse rechazar los hechos en la forma generalizada, ni la reconvención ni el llamado a terceros; puede sí, además de alegar la falta de cualidad e interés, oponer las cuestiones relativas a la cosa juzgada, la caducidad de la acción y la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o sólo admitirla por de-terminadas causales no señaladas en la solicitud.


Oportunidad para la contestación


Aquí se presenta una clara diferencia entre la opor-tunidad de contestar una demanda por el procedimiento ordinario y el del procedimiento de estabilidad. Mientras en aquél se fija un término —al tercer día hábil siguiente a la citación—, en éste se establece un lapso —dentro de los cinco días siguientes a la citación—.

De esta manera el lapso para contestar en los juicios de estabilidad, a pesar que en un primer momento parecieran más extensos que en el ordinario laboral, man-tiene el principio de celeridad, porque incluye la realiza-ción de actos conciliatorios que en mucha de las veces logran la autocomposición procesal, con lo cual queda finiquitada la controversia y resueltas las diferencias entre las partes.
El acto de la contestación de la demanda en los juicios de estabilidad difiere esencialmente del que se realiza en los juicios ordinarios, al estar el accionado li-mitado, en cuanto a los hechos y pretensiones que alega, a lo indicado en la participación del despido (artículo 116


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ACTO CONCILIATORIO,
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de la Ley Orgánica del Trabajo —si reconoce la existen-cia de la relación laboraliy se efectuó el despido— y a lo expuesto en la notificación de despido entregada al tra-bajador (artículo 105 eiusdem) —si ésta no fue omitida porque los motivos allí expuestos no podrán variarse; de ahí que podamos afirmar que en estos procedimientos de estabilidad, los alegatos de la contestación se presentan antes de la citación del demandado.

La Ley de Procedimiento Laboral75 española esta-blece en el artículo 105 que "Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido".

En efecto, en el procedimiento de estabilidad el em-pleador tiene que hacer todos sus alegatos en la oportu-nidad de la participación del despido, no permitiéndosele al patrono, al contestar la demanda, alegar y demostrar causas, hechos y circunstancias distintas a las expuestas, tanto en la notificación, si la hizo, como en la participa-ción, que estaba obligado a hacer.


Demostración de haber cumplido con la participación


Así, al contestar la demanda, el patrono tiene que alegar haber cumplido con la obligación de participar las causas del despido y consignar en el ac.to de contesta-

75. Capítulo II. De los despidos y sanciones.






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ción la prueba de ello o presentarla en el lapso de pro-moción de pruebas. Incluso, sostenemos que el Juez de la causa, en ejercicio de las atribuciones que le otorga la ley, está ampliamente facultado para interrogar a la parte demandada sobre el cumplimiento de este extremo, y de ser negativa la respuesta pero positivo el hecho del des-pido, tratándose de una obligación cuya omisión produce la confesión no desvirtuable, proceder de inmediato a sentenciar, sin requerir del análisis y pronunciamiento de las demás cuestiones que planteara el demandado en su escrito de contestación.

Si el patrono afirma haber hecho la correspondiente participación dentro del lapso previsto por el legislador y no constan en las actuaciones de la primera instancia tal participación del despido, bien por no haberla consignado con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas, el Tribunal. de la causa debe declarar la confesión de la parte patronal. Debemos recordar que la participación no es un documento público y su consigna-ción debe constar en el expediente al vencimiento del lapso de promoción de pruebas.

Si el patrono consigna la copia de la participación, el sentenciador, al tratarse de un lapso de caducidad, debe constatar si se hizo oportunamente, y de haberlo hecho, verificar si coinciden las causas participadas con las ale-gadas en la contestación, ya que en este momento —en la contestación— no se permiten indicar otras distintas a las contenidas en la participación, o en la notificación si se efectuó y consta a los autos.

Al coincidir los alegatos —el de la participación, el





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de la contestación y el de la notificación, si se hizo esta últi-ma— la demandada cumplió con la obligación establecida en la Ley, no operando la confesión, pero quedando obligada, dentro del lapso de pruebas, que sólo se cumple en la primera instancia, a demostrar sus dichos, esto es, las causas alegadas como justificativas para poner fin unilateralmente a la relación de trabajo.


Necesaria coincidencia
entre notificación, participación y contestación


Si no coinciden los hechos alegados, la situación se presenta bajo ciertas modalidades, independientes y dis-tintas, que se traducen en diferentes consecuencias jurí-dicas, que analizamos de seguida:

A) Constan a los autos la notificación (artículo 105), a la participación (artículo 116) y la contestación (artículo 117), todos de la Ley Orgánica del Trabajo.

Al) Si concurren idénticos alegatos en la notificación y en la participación, pero no en la contestación, ésta se tiene como no efectuada, equiparando la situación a no haber contestado la demanda, quedando en situación de confesión ficta si no la desvirtúa con las prubas.

A2) Si coexisten los mismos hechos en la notificación y en la contestación, pero no en la participación, opera la confesión del artículo 116, porque de acuerdo con el artículo 105 no se pueden alegar hechos distintos









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a los expresados en la notificación, con lo cual la participación se tendría como no realizada.

A3) Si se presentan los mismos alegatos en la par-ticipación y en la contestación, pero no en la notificación, se produce el mismo efecto anotado en el punto anterior, ya que no pueden alegarse hechos distintos a los expresados en la notificación entregada al trabajador, como expresamente pauta el artículo 105 de la Ley Orgánica del Trabajo.  

B) Constan a los autos solamente la participación (artículo 116) y la contestación (artículo 117).

Si no coinciden ambas, se operará la confesión ficta de la demandada, pudiendo en el lapso de pruebas, para desvirtuarla, demostrar los hechos indicados en la participación, al no considerarse como defensa lo expues-to en la contestación por no poder en ese acto señalar causas distintas a las indicadas en la participación.

Esta situación es comparable a aquéllas en la cual el patrono participó, pero no dio contestación a la de-manda, en cuyo caso puede demostrar que participó oportunamente para que no opere la confesión del artículo 116, y tendrá que demostrar los hechos que desvirtúen la confesión ficta por su incomparecencia al acto de contestación, a tenor de lo establecido en la parte in fine del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.











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ACTO CONCILIATORIO,
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Improcedencia de oposición de cuestiones previas

En el escrito de contestación a la demanda, el accionado no podrá oponer cuestiones previas para que sean resueltas en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil, sino que tiene necesariamente que referirse al fondo, al participar este procedimiento especial de las características de concentración, celeridad y simplicidad, como lo tiene asentado la doctrina de casación en varios fallos.

En este sentido resulta improcedente plantear incidencias que retarden el procedimiento y que impidan que la sustanciación se concluya a la brevedad; de esta manera el Juez se pronunciará en forma rápida y definitiva sobre la calificación del despido. No obstante, si el Juzgador advirtitra algún error que deba corregirse ordenará a las partes la subsanación, en ejercicio de la atribución que le otorga el primer aparte del artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo. El tratadista patrio Fernando Villasmil Briceño, con relación a este punto, expuso "Como notable novedad se incorpora el instituto procesal del despacho saneador que autoriza al Juez ya de oficio, ya a petición de parte, para ordenar la subsanación de los errores y omisiones en que pueden incurrirse en el curso del procedimiento. En consecuencia, el demandado puede alegar en el mismo escrito de contestación de la demanda o solicitud de reenganche, cuestiones sobre legitimidad de las partes, de sus apoderados o representantes, existencia de defectos, omisiones o incorrectos en la demanda o solicitud, y las demás cuestiones previas contenidas en el artículo 346 del Código de Pro-

76. Ob. cit., páginas 276 y 277.






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cedimiento Civil; pero sólo a los efectos de que el Juez, si lo considera procedente, ordene de inmediato la subsana-ción del defecto en la representación o en el contenido de la petición, sin incidencia ni recurso alguno"76.

De aceptar que el procedimiento de estabilidad debe seguirse en las formas como se lleva el juicio ordinario laboral, equivale a despojarlo de su especialidad, especialidad ésta que se traduce en la concentración, celeridad y simplicidad que lo caracteriza.





































14.             Defensa del patrono
                        en la contatación
                           de la demanda


Efectos del alegato de caducidad respecto a la existencia de la relación laboral. Efectos del alegato de inexistencia de la relación laboral. Efectos del alegato de inexistencia del despido. Demostración del despido. Efectos de la inasistencia al trabajo durante el proce-dimiento. Los salarios si no hubo despido.





Efectos del alegato de caducidad respecto a la existencia de la relación laboral


La caducidad, a diferencia de la prescripción, puede alegarse en cualquier estado y grado de la causa, incluso procede declararla de oficio por el Juez si no le fuere alegada.

Cuando en un procedimiento de estabilidad, la de-mandada al contestar la demanda expone como defensa la inexistencia de la relación de trabajo y, además, en la misma oportunidad o en otra anterior o posterior a aquélla, propone la caducidad por haber solicitado el trabajador la calificación luego de vencido el plazo indicado en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo,







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DEFENSA DEL PATRONO
EN LA CONTESTACION DE LA DEMANDA


está reconociendo la existencia de la prestación de servicios de carácter laboral.

La defensa de caducidad, al igual que la de pres-cripción, conlleva el reconocimiento de la existencia de la prestación de servicios, porque no pueden caducar, o prescribir, derechos sobre una relación que no existe, ilu-soria o irreal.


Efectos del alegato de inexistencia de la relación laboral


Si el accionado en la oportunidad de la contestación de la demanda alega como defensa la inexistencia de la relación laboral entre él y el demandante, corresponde al actor la demostración de la prestación de servicios, de acuerdo al principio establecido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En consecuencia, el accionante debe probar la rela-ción de trabajo que alegó existir con la demandada; si se comprueba la prestación de servicios, la accionada, pa-trono del actor, estaba en la obligación de cumplir con lo previsto en el artículo 116, participando el despido y sus causas, y al no haberlo hecho, por sostener que no había relación de trabajo, evidentemente quedó confesa en que el despido se hizo sin justa causa, siendo procedente declarar con lugar la solicitud de calificación del despido, ordenando el reenganche y pago de los salarios caídos.











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EN LA CONTESTACION DE LA DEMANDA


Efectos del alegato
de inexistencia del despido


Cuando el patrono en la oportunidad de la contes-tación no desconoce la existencia de la relación laboral, pero alega no haber despedido al trabajador reclamante, corresponde al trabajador la demostración de su afir-mación, la cual puede llevar a la convicción del Juez me-diante la notificación que le hiciera el patrono contem-plada en el artículo 105 de la Ley Orgánica del Trabajo, O la comunicación contentiva del preaviso o la constancia a que se refiere el artículo 111 eiusdem o por la participación a que alude el artículo 116 ibidem, o por cualquier otro medio permitido por el ordenamiento jurídico.

En cuanto a la notificación a que se refiere el artículo 105 de la Ley Orgánica del Trabajo, consideramos que debe analizarse en sus efectos, partiendo para su in-terpretación de la parte de quien se trate. La notificación de la finalización de la relación de trabajo debe produ-cirse tanto en los casos de despido como en los de retiro, de manera que la otra parte esté enterada de la decisión; la dificultad surge cuando el obligado omite la noti-ficación.

Desde el punto de vista patronal, éste está obligado a notificar al trabajador su decisión de ponerle fin a la relación de trabajo.

Qué efectos produce su omisión. Hay autores que sostienen que "el sujeto emisor de la manifestación de voluntad, aquél de quien procede la comunicación escri-








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ta del despido, ha de ser el empresario, que es el sujeto de la relación individual de trabajo que puede extinguir esta mediante el despido la comunicación escrita, de otra parte, debe ser realizada directamente al trabajador, o bien a su representante. (...) De aqui que no es suficiente la comunicación impersonal en el tablón de anuncios de la empresa, ni basta que la notificación sea comunicada a la Organización Sindical"77; o que "Tanto el despido como el retiro son actos jurídicos recepticios, esto es, que producen sus efectos en cuanto llegan a conocimiento de aguel a quien van dirigidos. Carecen, por tanto, de valor disolutorio de la relación de trabajo, el despido y el retiro no notificados al trabajador, o al patrono, respectivamente, aunque la decisión haya sido ciertamente adoptada y se haya difundido la noticia en la colectividad de trabajo"78.

A nuestro modo de ver, compartimos lo expuesto por los profesores, sólo que en la legislación venezolana (artículo 105 de la Ley Orgánica del Trabajo) se establece evidentemente una obligación al patrono de notificar el despido, aún si no hubiera justa causa —no otra inter-pretaciain puede darse cuando se establece en la referida disposición que el despido debera notificarse por escrito con indicación de la causa en que se fundamente, si la hay—, pero su omisión no puede traducirse en la nulidad del despido, porque las causas de nulidad tienen que constar expresamente en la ley, y no es este el caso.

77. Almansa Pastor, El Despido Nub, Madrid, 1968, paginas 97 y 98.

78. Rafael Alfonzo Guzmán, Nueva Didactica…, ob cit., pagina 283.











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EN LA CONTESTACION DE LA DEMANDA


Consideramos que en los casos en que se acuerda por disposición legal la obligación de comunicar el despido al trabajador, primero debe precisarse si el requisito es a los efectos de demostrar el hecho del despido o, si por el contrario, se trata de un requisito formal del cual depende la validez del despido; en nuestro caso, la notificación a que se refiere el artículo 105 de la Ley Orgánica del Trabajo es a los solos efectos de la prueba, conclusión a la que llegamos cuando se lee del texto de la citada norma que "La omisión del aviso escrito no impedira al trabajador demostrar el despido por cualquier otro medio de prueba".

En efecto, el legislador impuso una obligación pero no le estableció a su omisión consecuencias juridicas, al punto que finaliza el citado artículo sefialando que la  "omisión del aviso escrito no impedirá al trabajador demostrar el despido por cualquier otro medio de prueba" con lo cual entendemos que la falta de notificación no acarrea la nulidad del despido. Y tampoco puede Ilegarse a la interpretación que otrora le dio el artículo 5 de la Ley contra Despidos Injustificados, al asimilar la falta de participación con la ausencia de justa causa para despe-dir, porque en este caso el legislador prescribió para el patrono participar la causa que justifica el despido, mien-tras que en el artículo 105 de la Ley Orgánica del Trabajo se establece que la notificación deberá indicar la causa "si la hay", lo que se traduce en que la notificación de despido puede incluir o no la causa de despido y que, incluyéndola, ésta puede justificar o no el despido.

No obstante, si al patrono le correspondiera demos-trar el despido, la forma ideal efectivarnente está repre-sentada por la firma del trabajador en una copia de la








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EN LA CONTESTACION DE LA DEMANDA


carta o comunicación de despido; sin embargo, pensamos que la circunstancia de que la norma exija la forma escrita (carta, notificación por Juez o Notario, correo certificado), nada impide que se pueda demostrar por otros medios el hecho de la decisión de poner fin a la relación de trabajo, siempre que en el ánimo del Juez quede evidenciado tal hecho.


Demostración del despido


Ahora bien, la falta de notificación al trabajador en la forma indicada en el artículo 105 de la Ley Orgánica del Trabajo puede fácilmente ser sustituida con el preaviso a que alude el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque el preaviso se traduce fundamentalmente, cuando emana del patrono, en que ha decidido unilateralmente poner fin a la relación de empleo para ser efectiva al vencimiento de aquél y que, además, y en esto estriba mucha de su importancia, que no hay causa justificada para rescindir la relación, como también se desprende, por interpretación en contrario, del contenido del artículo 101 eiusdem.

En efecto, el preaviso, preaviso de despido, aviso de despedida o aviso previo", representa la potestad de cada una de las partes de dar por terminada la relación de trabajo sin causa justificada", pero permite la conti-

79. José Montenegro Baca, Derecho Laboral, Escritos Laborales, Bogotá, 1990, páginas 33 y 35.

80. Antonio Espinoza Prieto, ob. cit., página 147.







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EN LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

nuación de ésta hasta tanto venzan los días que confor-man el preaviso. Santoro-Passarelli sostiene en este sentido que "Durante el período de preaviso, la relación continúa y se extingue sólo a la decadencia del período81, y el profesor brasileño Mozart Víctor Russomano mantiene que "La fecha de terminación del plazo de preaviso coincide con la de terminación del contrato de trabajo. A partir de ese momento se produce la liberación de las partes, por el término automático de las obligaciones contractuales que hasta ese momento las sometían a los compromisos asumidos”82.
Si la estabilidad relativa establece que no se podrá despedir sin justa causa a los trabajadores que gozan de esta protección, pareciera lógico afirmar que queda así derogada tácitamente la institución del preaviso que es, precisamente, la figura que permite poner en conocimien-to de la otra parte la decisión —del patrono o del traba-jador— de poner fin a la relación de trabajo, sin tener causa para ello. De esta manera señala Rafael Hands Díaz que "Dicho preaviso prácticamente se prohibe, al ponerse en vigencia la vieja aspiración del sector laboral, como lo era el principio de la estabilidad en el trabajo"83.
En nuestro criterio el preaviso es una institución

81. Francesco Santoro-Passarelli, Nociones de Derecho del Trabajo, Madrid, 1963, página 220.

82. Mozart Víctor Russomano, El Preaviso en el Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1965, página 154.
83. Rafael Hands Díaz, La Suspensión Intermitente del Contrato de Trabajo, Valencia, 1990, página 28.







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EN LA CONTESTACION DE LA DEMANDA


jurídico-laboral que en el ordenamiento legal venezolano sigue teniendo vigencia. En efecto, todos los trabajadores a los cuales no se les aplica la figura de la estabilidad relativa, tienen derecho a que el patrono, si quiere poner fin a la relación de trabajo sin que haya mediado causa alguna que lo justifique, les dé el correspondiente preaviso a tenor de lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo; además, el artículo 125 eiusdem, cuando establece los conceptos a ser pagados con ocasión del despido sin justa causa, luego que se ha inia ciado el procedimiento de estabilidad laboral y el patrono persiste en el despido, señala en primer término los salarios caídos, entendiéndose por éstos los dejados de percibir por el tiempo en que transcurrió el proceso, luego, en segundo lugar, se refiere a la indemnización por antigüedad y, por último, el doble de lo que le "habría correspondido por concepto de preaviso no utilizado en los caso...", con lo cual, evidentemente, el legislador consciente en que el preaviso está vigente y que se pue-de dar al trabajador para ponerle fin a la relación de empleo, sin que se pueda fundamentarse esta circunstan-cia en el justo despido, es decir, que el preaviso no jus-tifica las causas de despido.

Cuando se da al trabajador el preaviso se está re-conociendo lo injustificado del despido y si el laborante lo trabaja, luego se descuenta del pago doble por este concepto, porque la norma señala expresamente que se pagará el dobles del preaviso no utilizado. En estos casos, pensamos, que debe calcularse el pago de preaviso como indica el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y luego se le descuenta el preaviso que utilizó el trabajador.








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DEFENSA DEL PATRONO
EN LA CONTESTACION DE LA DEMANDA


Si la prueba de la circunstancia de la notificación del despido o del despido mismo corre por cuenta del trabaja-dor, de acuerdo con la disposición en examen, éste puede hacerlo con la notificación, si le fue participado por escrito, o por cualquier otro medio de prueba.

Si el laborante no demuestra el despido alegado y del cual dice ser sujeto, entonces no ha finalizado la relación laboral al no haberse producido el despido que señala el trabajador, en cuyo caso la prestación de servicios continúa, debiéndose reincorporar el trabajador a sus funciones habituales.


Efectos de la inasistencia al trabajo
durante el procedimiento


Ahora bien, la cuestión a dilucidar estriba en precisar qué pasa con la incomparecencia del trabajador a sus labores durante el tiempo en el cual transcurrió el proce-dimiento de estabilidad, tanto por lo que se refiere a la inasistencia misma como causal de despido, como en lo referente al pago de los salarios de ese lapso.

En cuanto al primer aspecto, la no asistencia del tra-bajador a su sitio de labor por entender éste que había sido despedido, solicitando, en consecuencia, su reengan-che y pago de los salarios caídos, no puede ser conside- rada como injustificada a los efectos del ordinal f) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque si alegó que había sido despedido, lógico y jurídico es que no concurra más a sus labores hasta que, calificado el despido, se declarara éste sin justa causa. Tampoco po-





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EN LA CONTESTACION DE LA DEMANDA


drá el patrono, cuando se reincorpore el trabajador a sus labores, despedirlo con fundamento en algún hecho ocurrido durante el transcurso del procedimiento, porque si esto sucedió, debió decidir el despido, hacer la participación de ley y notificarlo en el mismo expediente, ya que la relación se mantenía vigente porque ninguna de las partes puso fin a la misma.

Si el empleador sostiene por su parte que no hubo despido, es porque no tiene la intención de poner fin a la relación de trabajo y, si por la otra, el laborante solicita su reenganche, es porque tampoco quiere que termine la prestación de servicios, en cuyo caso la decisión no pue-de ser otra que la continuación de la relación laboral porque ninguna de las partes quiere su finalización.


Los salarios si no hubo despido


En este caso, evidentemente, no puede haber con-denatoria en el pago de los salarios caídos porque este supuesto sólo surge como un apéndice, como accesorio a la orden de reenganche, cuando se trata de un despido sin justa causa.

Ahora bien, pudiera ser que el trabajador, a pesar de que el patrono alegue que no hubo despido —en cuyo caso, como se dijera supra, continúa la relación laboral—, tenga interés en demostrar el hecho del despido para que éste sea calificado y obtenga la orden de reenganche, pero, y es éste el fin, con el pago de los salarios caídos, en cuyo caso no perdería su remuneración por los días que estuvo separado de sus funciones.




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DEFENSA DEL PATRONO
EN LA CONTESTACION DE LA DEMANDA


En este último caso interesa al prestador de servi-cios demostrar el despido (independientemente de que sea justificado o no, ya que al ser negado por el patrono el despido, equivale, si lo hubo, al perdón de la falta) porque sería la única forma de lograr que le pagaran los salarios caídos por el lapso que transcurrió el procedimiento de estabilidad.







































15.                        Reconvención
                             por el patrono













El procedimiento de estabilidad laboral sólo tiene como fin calificar el despido de que fue sujeto el trabajador y en caso que sea sin justa causa, ordenar el reene ganche y, como accesoria, la condenatoria al pago de los salarios caídos; no persigue ni puede ventilarse en su sustanciación aspectos diferentes a determinar lo injustifla cado o justificado del despido llevado a cabo por la decisión unilateral del patrono, por lo que resulta improcedente, a nuestro juicio, pretender por el empleador plantear cuestiones, que aunque estén relacionadas estrechamente con la prestación del servicio, deben seguirse mediante otro procedimiento y no el de la estabilidad a que se refieren los artículos 116 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo.

Si el empleador considera que tiene derecho a obtener del trabajador algún pago, reconocimiento o com-





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RECONVENCION POR EL PATRONO


pensación, debe esperar a que éste demande en procedi-miento distinto al de estabilidad laboral para proponer la reconvención, o tornar la iniciativa de accionar contra el prestador de servicios exponiendo su pretensión, pero nunca utilizar el procedimiento de estabilidad laboral para reconvenir, aunque se trate, como se dijo, de asuntos laborales.

Si el juicio de estabilidad sólo se inicia por el impulso del trabajador al solicitar se califique el despido, no pudiendo en ningún caso comenzar a pedimento del patrono, éste no puede mediante la reconvención hacer planteamientos que lo sitúen en la condición de accionante, porque este procedimiento fue creado por el legislador únicamente para calificar los despidos.
































16.    Pago de las indemnizaciones
                              por el patrono



Ofrecimiento de pago por el patrono antes del juicio. Consignación del monto al persistir en el despido. Impugnación del monto consignado. Finalización del juicio por el Juez. Impugnación de los integrantes del salario. Conceptos que se pagan con el despido sin justa causa. Medios de pago en la consignación del salario.







Al despedir el patrono al trabajador sin que medie causa alguna que justifique la medida, el despido es injustificado, naciendo para el laborante el (derecho a solicitar las calificación del despido.

Si al momento de producirse el despido el trabajador recibe del patrono el pago de su antigüedad, más el preaviso en las forma señalada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo —o hasta en forma sencilla, en nuestro criterio—, aquél, el trabajador, pierde el derecho de acudir por ante los Tribunales del Trabajo para solicitar mediante el procedimiento de estabilidad relativa la calificación del despido, ya que por el hecho de haber recibido el pago por los conceptos mencionados, tácitamente aceptó la ruptura de la relación laboral por voluntad unilateral del patrono.











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PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES
POR EL PATRONO


Ofrecimiento de pago por el patrono antes del juicio


Si no estuviere conforme con el monto recibido, no podrá solicitar la calificación del despido, pretendiendo ser reenganchado con el pago de los salarías caídos, sino que únicamente le corresponde demandar la diferencia utilizando la vía del juicio ordinario.

Cuando el trabajador es despedido por una causa que no justifica la medida y el patrono ofrece pagarle de acuerdo a la estipulación contenida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, tiene dos opciones: una, recibir el monto ofrecido y, para el caso de que fuere incompleto, demandar la diferencia por ante los Tribunales del Trabajo; dos, no aceptar el ofrecimiento del patrono, acudiendo dentro de los cinco días hábiles siguientes al despido al Tribunal del Trabajo para solicitar se le califique el despido, con el consiguiente reenganche y pago de salarios caídos, si fuere procedente, por no aspirar a cobrar las prestaciones sociales, que sólo se pagan y reciben cuando finaliza la relación de trabajo, y continuar con el vínculo laboral. Las alternativas propuestas, per se, son excluyentes.

Si el trabajador está inconforme con el monto ofrecido por el patrono y recibido por él, la diferencia no puede ser objeto de un procedimiento de estabilidad. Hemos señalado que este procedimiento tiene como meta o propósito el que se califiquen los despidos para determinar si éstos se efectuaron o no con justa causa y, en consecuencia, en este último caso, acordar el reenganche con el pago de los salarios caídos.










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PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES
POR EL PATRONO


Se acude por vías de estabilidad relativa únicamente en el caso del despido —que llamaremos directo para distinguirlo del despido indirecto—; esto es efectuado unilateralmente por el patrono, sin aceptación o convenimiento del laborante. Si éste manifiesta su acuerdo con la finalización de la relación, de manera expresa o tácita —como seria en este caso acceder a recibir el pago de prestaciones— no puede hablarse de despido para los efec-tos de la ruptura de la prestación sin justa causa y, por tanto, no procede accionar por estabilidad laboral porque el trabajador con su conducta convalida el ejercicio abusivo del derecho a despedir, lo que no quiere decir que el trabajador no pueda acudir por juicio ordinario a reclamar cualquier complemento que le pueda corresponder por el despido injustificado, más no es posible jurídicamente accionar en solicitud de reenganche y pago de salarios caídos cuando aceptó el pago —total o parcial, esta condición no influye— de los conceptos que sólo son exigibles con la terminación de la prestación de servicios.


Consignación del monto al persistir en el despido


En la estabilidad relativa, si el patrono pone fin a la relación de trabajo y paga los conceptos referidos en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el despido es legal, está ajustado a la normativa laboral.

Si el patrono persistiere en el despido84, pondrá fin

84. Cuando el legislador se refiere a que el empleador "persistiere" se entiende que es "persistir" en el despido y ponerle fin al juicio de calificación de












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PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES
POR EL PATRONO


al procedimiento de estabilidad, con lo cual se libera de la obligación de reenganchar al trabajador, debiendo cancelar los salarios caídos desde la fecha del despido hasta el de la consignación del monto —salvo por lo que pudiera resultar de los días en los cuales no se inició la sustanciación por no suministrar oportunamente el trabajador los datos requeridos por el Tribunal de la causa—, más el doble de la antigüedad, y el preaviso, en forma doble, si tiene menos de cinco (5) años al servicio de las empresa y sencillo si tenía cinco (5) o más años, todo de acuerdo a lo estipulado en el artículo 125 de la Ley Or-gánica del Trabajo, en concordancia con los artículos 104 y 108 eiusdem. El artículo 126 de la Ley Orgánica del Trabajo faculta al patrono para ponerle fin al procedimiento; en este sentido podrá persistir en el despido en cualquier momento entre la citación y hasta después de la sentencia.


Impugnación del monto consignado


Si el patrono, persistiendo en el despido, consignara los montos correspondientes a salarios caídos, antigüedad y preaviso, y esta cantidad fuere impugnada por el trabajador, el Juez debe precisar en primer término si lo que se discute es el monto del salario utilizado para

despido, porque si el patrono "persistiere" en que el despido está fundamentado en justa causa y quiere continuar el procedimiento para demostrarlo, no puede hacer los pagos a que se refiere el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; si "persistiere" luego de sentencia firme, surge para el trabajador el derecho a demandar los conceptos y montos indicados en la disposición anotada.











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calcular los conceptos a pagar, o si el rechazo surge por no existir conformidad entre las partes por lo que se refiere a los integrantes del salario a ser tomados en cuenta para efectuar los cálculos.

En el primer caso, disparidad en el monto, no en los integrantes del salario, el Juez debe ordenar la apertura de una articulación probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, para que el patrono demuestre el monto del salario que devengaba el laborante y con base al cual efectuó los cálculos cuyo resultado pretende consignar. Si el empleador no logra probar el monto indicado por él, en nuestro criterio, se tendrá como cierto el sueldo referido por el trabajador en su escrito de solicitud de calificación de despido o de ampliación y será éste el que debe considerar el patrono para efectuar los cálculos que le permitan poner fin al procedimiento de estabilidad.

Si el patrono demuestra que el salario considerado como base de cálculo es el correcto, el número de salarios caídos será el que inicialmente tomó en cuenta y consignó; si no logra demostrar el salario señalado por él —el empleador—, deberá efectuar los cálculos nuevamente pero agregando al monto de los salarios caídos por los días transcurridos hasta la total consignación.

Si luego de efectuados los nuevos cálculos el patrono se resistiera a hacer el pago, o estuviere finalizada la sus-tanciación en el procedimiento de estabilidad, el demandado, al persistir en el despido, aceptó lo injustificado del mismo, como si se tratara evidentemente de una confesión, debiendo el Juez proceder a sentenciar funda-









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mentándose en el hecho de la persistencia para declarar procedente la calificación de despido.


Finalización del juicio por el Juez


El Juez puede dar por terminado el procedimiento cuando entiende que la cantidad consignada durante el curso de aquél representa los montos por los conceptos a que se refiere el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Si el Juez considera que la cantidad ofrecida luego de finalizado el procedimiento de estabilidad corresponde al monto por el pago doble del preaviso y la antigüedad más los salarios caídos, dará por terminado el procedimiento. Así se pronunció la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en fecha 14 de octubre de 1993, ante una solicitud de amparo incoada contra una decisión del Juzgado Superior Quinto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Afea Metropolitana de Caracas —que consideró suficiente una consignación y dio por terminado el procedimiento de estabilidad relativa—, señalando la doctrina de casación que “…cuando el Tribunal Superior, en uso de las facultades atribuidas por la ley, decidió dar por concluido el procedimiento de estabilidad, con vista de la consignación de dinero efectuada por el patrono, actuó con estricto apego a la normativa que rige la materia, y siendo la misma un desarrollo de las normas constitucionales, su cumpli-miento no acarrea una violación de estas disposiciones, y as i se decide".












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Impugnación de los integrantes del salario

En el segundo caso, cuando las partes no están con-formes en los integrantes del salario, no se podrá ventilar esta discrepancia en el procedimiento de estabilidad y deberá someterse por el juicio ordinario a la consideración de los Tribunales del Trabajo para que éstos der terminen, con vista de los alegatos o pruebas cursantes a los autos, cuáles de los ingresos percibidos por el trabajador constituyen parte del salario y cuáles no lo son, pudiendo incluso, de esta manera, disponer del recursó de casación, el cual le estaría vedado por el procedimiento de estabilidad.

De esta forma el trabajador retira el monto que le fuera consignado y acude por la vía del juicio ordinario para establecer cuáles de los ingresos recibidos como contraprestación de los servicios prestados son calificados como salario, para determinar su monto y obtener el pago de la diferencia; en este caso la prescripción comenzará a cornputarse una vez que la decisión del Tribunal en el juicio de estabilidad relativa estuviere firme, porque es a partir de este momento que el trabajador tiene la certeza de que la relación finalizó, que no hay posibilidad del reenganche para continuarla y de que a, su entender se le debe aún un complemento de prestaciones e indemnizaciones laborales.

Esto obligaría, por supuesto, a iniciar un nuevo juicio con la consiguiente presentación de demanda, distribución, citación, lo que acarrea para el trabajador otra serie de gestiones.












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En el proyecto de la Ley Orgánica del Trabajo —presentada al Congreso de la República de Venezuela se propone que en estos casos el trabajador presentaría su complemento de reclamo en el mismo expediente, que incluiría las demás indemnizaciones laborales, quedando a derecho el demandado si el accionante actúa dentro del plazo fijado en el referido proyecto, con lo cual los trabajadores se evitarían nueva demanda en nuevo expediente, volver a distribuir y nueva citación del demandado.

En la oportunidad en que se da aquel supuesto rechazar conceptos que conforman el salario—, el Juez debe estar vigilante para impedir que el patrono burle la ley negando integrantes del salario que por legislación o jurisprudencia lo son, consignando cantidades irrisorias, para pretender ponerle fin al procedimiento de estabilidad y trasladar al juicio ordinario la discusión. Bajo estas circunstancias el Juez no debe ponerle fin al juicio sino proceder a sentenciar, en base a la confesión que significa persistir en el despido, agregando los salarios caídos que se causen hasta el definitivo reenganche, o hasta que el patrono consigne una cantidad que refleje, para el cálculo del monto del salario, haber incluido los integrantes del mismo.


Conceptos que se pagan
por el despido sin justa causa


El monto que debe pagar el patrono que persiste en mantener el despido —reputándose, por tanto, como sin justa causa---, ajustándose a lo prescrito por el artículo 126 de la Ley Orgánica del Trabajo, que remite a su








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vez al anterior, artículo 125 de la Ley Orgánica del Tra-bajo, según esta norma, son, además de los salarios caídos dejados de percibir durante el procedimiento, "el doble de la indemnización prevista en el artículo 108 más el doble de lo que habría correspondido por concepto de preaviso no utilizado en los casos de los...".
Ahora bien, no todo monto que debe pagarse representa una indemnización por el abuso en el despido efectuado sin justa causa o injustificado, porque la antigüedad en forma sencilla corresponde al trabajador independientemente de las razones o causas por las cuales finalizó la relación de trabajo, es un derecho adquirido, no se pierde; el exceso, esto es, la otra parte igual a la pagada por la antigüedad, más el preaviso en la forma indicada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Tra-bajo y los salarios caídos sí son verdaderas indemnizaciones por el abuso en el despido, o despido abusivo contrariando los principios de la estabilidad relativa.


Medios de pago en la consignación del salario


El Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

"Si el patrono persistiere en su propósito de despedir al trabajador, tendrá que pagarle además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, el doble de la indemnización prevista en el artículo 108, más el doble de lo que le habría correspondido por el concepto de preaviso no utizado








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en los casos de los literales a), b) y del artículo 104, y el equivalente al preaviso en los casos de los literales d) y e)".

De esta manera el legislador no impuso forma alguna para el pago que ponga fin al procedimiento de estabilidad.

Del contenido del artículo transcrito se desprende, sin lugar a dudas, que no se pretende establecer como requisito formal que 1a consignación debe efectuarse en una forma determinada, como si se hizo en el derogado Reglamento de la Ley contra Despidos Injustificados, en cuyo artículo 35 se exigía el pago mediante cheque de gerencia.

En la normativa vigente el legislador suprimió esta formalidad, dando una mayor amplitud a la forma de pago. En este sentido el monto a pagar puede consignarse utilizando cualquier medio de pago en moneda de curso legal, bien en efectivo o mediante cheque comercial y cheque de gerencia, debiendo constar esta circunstancia en la actuación que realice el empleador para persistir en el despido.

Si la consignación se efectuara mediante cheque y éste no se hiciere efectivo por la institución bancaria contra la cual fue emitido, por cualquier motivo, no se ha cumplido con la consecuencia que surge de persistir en el despido, por lo que, en nuestro criterio, se ha puesto fin a la sustanciación del procedimiento de estabilidad y el Juez debe pronunciarse mediante sentencia para calificar el despido basándose en que la persistencia en el












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despido equivale a la confesión de que aquél se hizo sin justo motivo, causándose también los salarios caídos por el tiempo transcurrido luego de la supuesta consignación. Además, la consignación ante el Juez de un cheque que luego resulta inconforme, puede acarrear para su presentante una falta que arnerite una sanción de arresto, al constituir este hecho un irrespeto para el Tribunal, independientemente de las acciones penales que puedan surgir para ser ejercidas por el trabajador.







































17.                                         Pruebas


Lapso de pruebas. Composición del lapso y tipos de pruebas. Promoción de pruebas. Admisión de pruebas. Evacuación de las pruebas. Evacuación de pruebas fuera del lapso.










Lapso de pruebas

Vencido el lapso para contestar la demanda, inde-pendientemente que haya o no concurrido la demandada a contestar, y siempre que el procedimiento continúe, porque no se haya logrado la conciliación ni el convenimiento (artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo), se inicia el lapso probatorio.

El día hábil siguiente al vencimiento del lapso para contestar, queda abierto un lapso de pruebas para que las partes demuestren sus alegatos. Para el inicio de este lapso no se requiere el pronunciamiento del Tribunal por auto expreso, sino que comienza al día hábil siguiente al vencimiento del lapso para contestar; para lo que si se










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requiere el pronunciamiento expreso es para que no transcurra el lapso de pruebas por considerar el Juez que debe decidir sin pruebas, de manera que las partes estén enteradas y se abstengan de promover pruebas.

Este pronunciamiento deberá constar a los autos en el despacho siguiente a aquél en que venció el lapso para contestar.

Cuando no ha lugar a pruebas, tal determinación por parte del Juez no queda a su libre arbitrio, sino que han de observarse los extremos contemplados en el artículo 389 del Código de Procedimiento Civil, que establece taxativamente cuándo no se requiere el lapso probatorio.

En efecto, de acuerdo con el principio de la carga de la prueba, contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, las partes, en principio están en la obligación de demostrar los alegatos que le han sido rechazados expresa y detalladamente por la contraparte, por lo que la etapa de pruebas —promoción y evacuación— integra de forma natural el proceso. Todo juicio, salvo las excepciones contempladas en la ley, siempre tiene una etapa (libelo y contestación), lográndose con su verificación trabar la litis, luego un lapso de pruebas para la demostración de los hechos con base a la distribución de la carga probatoria y, por último, la etapa de sentencia, reservada exclusivamente al Juez.

Ahora bien, si el legislador ha previsto en el procedimiento de estabilidad la posibilidad de suprimir el lap-











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so de pruebas (artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo), esta decisión como se dijo en precedencia debe ajustarse a lo pautado en el artículo 389 del Código de Procedimiento Civil por el carácter restrictivo de la misma. Así, el Juez, para acordar tal supresión tiene que basarse en uno de los supuestos taxativos de esta norma adjetiva, sin que pueda acordar la omisión de ese lapso por circunstancias extrañas, distintas o ajenas a las indicadas en la disposición anotada.

Cuando ha lugar a pruebas, el lapso para promover es de tres (3) días hábiles y el de evacuarlas, una vez admitidas, es de cinco (5) días hábiles.

En el proyecto procesal se propone una modificación del lapso probatorio. De acuerdo a la experiencia surgida de los numerosos procedimientos llevados a cabo tanto en las extintas Comisiones Tripartitas como en los Tribunales del Trabajo se ha advertido que los lapsos muy cortos no coadyuban al esclarecimiento de la verdad y perjudican a las partes en su intento por demostrar, sobre todo a la parte accionante, que en los juicios de ess tabilidad laboral son los trabajadores. En este sentido contempla el proyecto un lapso de promoción de cuatro (4) días de despacho, dos (2) más para oponerse la parte contraria a las pruebas promovidas por su oponente, dos (2) días de despacho para que el Tribunal de la causa se pronuncie sobre la admisión de las pruebas y ocho (8) días de despacho para la evacuación85.

85. Ob. cit., artículo 138.













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Composición del lapso y tipos de pruebas


En el procedimiento de estabilidad el período de pruebas está conformado inicialmente por un lapso para promover, otro para la oposición y admisión de pruebas y un tercero para la evacuación; excepcionalmente, luego de concluida esta última fase señalada, surge la posibilidad de evacuar alguna prueba a juicio del Juez de la causa.


Promoción de pruebas


En cuanto a la promoción, las partes están en la absoluta libertad de promover cualquier prueba de las admitidas expresamente en la normativa procesal (Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo y Código de Procedimiento Civil), como las previstas en el texto sustantivo (Código Civil) y, además, el patrono, si está aceptada tácita o expresamente la existencia de la relación de trabajo y el hecho del despido, debe consignar en esta fase, si no lo hizo con la contestación, la prueba de la participación de las causas del despido, a que se refiere el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En el proyecto procesal se contempla la posibilidad, en caso de desconocimiento de firma o de tacha de documento, que estos procedimientos se ventilen dentro de un lapso de diez (10) días de despacho, prorrogables por diez (10) más, a juicio del Tribunal de la causa".

86. Ob. cit., artículo 139.









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Cuando el procedimiento de estabilidad no se ventilaba ante los Tribunales con competencia en materia del trabajo, sino en las Comisiones Tripartitas de Trabajo del Ministerio del Trabajo (ámbito administrativo), también se permitía la promoción de todas las pruebas, con la sola excepción de las posiciones juradas, por expresa prohibición contenida en el artículo 30 del Reglamento de la Ley contra Despidos Injustificados, hoy derogado.

De acuerdo con la experiencia que surge de los diferentes juicios que se han tramitado por el procedimiento de estabilidad relativa en la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, las pruebas más utilizadas por las partes son las instrumentales y de testigos; las de confesión (posiciones juradas), inspección judicial e informes a terceros; experticia y otras, en este orden. Sin embargo, las dos primeras mencionadas, en la mayoría de los procesos, son las que han logrado demostrar los hechos que se han pretendido probar, esto es, por lo que respecta al trabajador, la existencia de la relación de trabajo y el despido, y, por el empleador, las causas justificativas de la finalización de la prestación del servicio.


Admisión de pruebas


Se desprende del artículo 118 de la Ley Orgánica del Trabajo que vencidos los tres (3) días hábiles que se acuerdan para la promoción, a continuación se inicia el lapso de evacuación de pruebas; no obstante, entre la promoción y la evacuación de pruebas debe pronunciarse el Tribunal de la causa sobre su admisión, no siendo










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